O contrato social como fundamento do poder de gestão das sociedades

As sociedades são uma das espécies de pessoas jurídicas previstas no código civil. Diferente das demais pessoas jurídicas de direito privado (associações, fundações, organizações religiosas e partidos políticos), elas têm finalidades lucrativas e características peculiares. Assim, pelo mandamento legal, celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Dada a importância do tema, apresentamos a seguir algumas considerações sobre o contrato social, sobretudo pela sua importância como instrumento constitutivo da maioria das sociedades, sejam elas simples ou empresárias.

O contrato social na visão da doutrina

Sob a denominação de “Os contratos do empresário”, um dos tópicos do volume 3 do seu livro, Fábio Ulhoa Coelho (2002:4) afirma que na exploração da atividade empresarial, o empresário celebra contratos sujeitos a diferentes regimes jurídicos: cível, tutela do consumidor, administrativo, e trabalhista. Cada regime regula diferentemente a validade e eficácia de cláusulas originadas exclusivamente da autonomia da vontade dos contratantes. Assim, além do contrato como elemento constitutivo da sociedade, a empresa contrata nas mais variadas áreas como processos naturais de sua vida operacional.

Rubens Requião (1989:261) sobre sociedade e contrato social, escreve que em seu Dicionário Jurídico-Comercial, Ferreira Borges, que nos princípios do século passado contribuiu para implantar as bases clássicas do direito comercial brasileiro, conceituou a sociedade: “… definida em geral, é um contrato pelo qual duas ou mais pessoas convém voluntariamente em pôr alguma coisa em comum para melhor negócio lícito e maior ganho com responsabilidade nas perdas.

Cabe uma observação importante no que se refere ao contrato social de constituição das empresas. Como regra, as normas gerais dos contratos em geral são aplicadas aos contratos societários, porém, existe uma exceção de fundamental importância que é o caso da alteração do contrato, que dependendo de como foi elaborado, poderá ser alterado sem a necessidade da assinatura de todos, o que não é permitido nos demais contratos.

Fábio Ulhoa (2002:379) sobre o tema escreve que a inaplicabilidade de alguns preceitos do direito dos contratos ao ato de formação da sociedade despertou a preocupação sobre a natureza contratual deste. Surgiram, no debate, teses anticontratualistas, que viam na constituição da sociedade um ato diferente dos contratos. Essas teses não vingaram. A doutrina tem preferido considerar o ato constitutivo uma espécie singular de contrato.

O contrato social como base jurídica para a administração dos negócios

A força dos atos constitutivos está presente na gestão das sociedades, haja vista que são das cláusulas acordadas entre os sócios que nascem o poder e as atribuições dos administradores, que passam a exercer o ofício de dirigir o negócio, representando a pessoa jurídica em todas as circunstâncias, inclusive naquelas de natureza judicial, e que, em decorrência dos atos, dependendo da forma como foram praticados, responderão os administradores, pessoalmente ou não. Assim, quem se dispõe a assumir a direção de uma empresa cabe observar o que vem a ser administração sob o âmbito geral.

Estes destaques por si só dizem da importância e dos cuidados que os sócio devem tomar na elaboração dos atos constitutivos da sociedade.

A administração nas palavras de Djalma de Pinho Rebouças de Oliveira (1997:26) é um sistema estruturado que consolida um conjunto de princípios, normas e funções para alavancar harmoniosamente o processo de planejamento de situações futuras desejadas e seu posterior controle de eficiência e produtividade, bem como a organização e direção dos recursos empresariais para os resultados esperados, com a minimização de conflitos interpessoais.

Analisando o conceito indicado constata-se uma visão ampla do autor sobre o tema pois abrange de forma sintética o conjunto dos atos envolvendo a pessoas e recursos materiais.

Por ser a boa prática da administração a verdadeira e efetiva forma de se atingir o sucesso ou cair no fracasso, é que os atos de gestão não podem ser praticados por pessoas não habilitadas, tanto sob o ponto de vista técnico quanto no lado da competência legal ou contratual para o cargo.

Os atos praticados por pessoas não autorizadas pelos atos constitutivos, contrato ou estatuto social, poderão ser nulos ou anuláveis, e o que é pior, poderá causar prejuízos à empresa, a quem praticou o ilícito e a terceiros envolvidos.

Cuidados prévios na elaboração do contrato social com foco na administração da sociedade

Estrategicamente antes de ser elaborado o contrato social, portanto, na fase pré-operacional da empresa, os sócios devem seguir algumas recomendações do ponto de vista de quem vai poder administrar a empresa e as condições de deliberação de matérias importantes. Aqui é bom lembrar que as matérias deliberativas deverão ser tomadas sempre com a participação dos sócios, enquanto que os temas relacionados à gestão poderão ser decididos por administradores sócios ou não sócios, haja vista a permissibilidade prevista na lei das sociedades por ações e no código civil, em especial na parte que trata das sociedades limitadas.

A possibilidade legal da administração de sociedades por pessoas não sócias é de fundamental importância, pois abre uma enorme possibilidade para a profissionalização da gestão, sobretudo das sociedades limitadas, que segundo estatísticas oficiais, representa mais de 90% das sociedades constituídas no Brasil.

Só este fato, por si só, já significa uma importância estratégica extraordinária do contrato social para a administração deste tipo de sociedade. Esta permissão consta nos artigos 1.060 e 1.061 do Código Civil. O artigo 1.060 determina que a sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado. E mais, em seu parágrafo único expressa que a administração atribuída no contrato a todos os sócios não se estende de pleno direito aos que posteriormente adquiram essa qualidade. Já o artigo 1.061 deixa mais claro e estabelece a condição para a existência de administrador não sócio, expressando que se o contrato permitir administradores não sócios, a designação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização.

A estratégia e os poderes da administração dos negócios  

Comentando os citados diplomas legais, Ricardo Fiúza (2002:954) orienta que o exercício dos poderes de administração pode ser atribuído a pessoas físicas ou jurídica. No caso de a gerência ser delegada a pessoa jurídica, esta será exercida por seus representantes legais.

Adilson Caldeiras, em seu Ensaio em Administração Geral sobre a Contribuição da Internet à Administração Estratégica, cita que segundo Mintzberg (1987), uma estratégia lida com a maneira pela qual os líderes tentam estabelecer direções para as organizações, de forma a conduzi-las para um determinado curso de ação. Além disso, a estratégia conduz até o domínio da competição direta onde estratagemas são utilizados para obter vantagem competitiva. A estratégia tem foco na ação, lembrando que o conceito é algo vazio se não leva em consideração o comportamento.

Observando os ensinamentos de Mintzberg, se agirmos estrategicamente no que se refere às possibilidades futuras do negócio que vai ser constituído, a orientação se aplica à fase pré-operacional da empresa, haja vista que os líderes ou empreendedores devem estabelecer cláusulas e regras contratuais de modo a permitir que a empresa possa se expandir com a criação de filiais, continuidade do negócio em caso de falecimento de sócios, não permitindo sua dissolução prematura, questões de sucessão, leque de atividade a ser explorada, abertura do capital social, possibilidade de expulsão de sócios negligentes sem necessidade de recorrer à lentidão do poder judiciário, enquadramentos específicos de modo a permitir uma economia de impostos com um planejamento tributário com base na sua forma de constituição, em fim.

A estratégia pré-operacional na elaboração dos atos constitutivos poderá fazer a diferença para o futuro do empreendimento.

O momento de criação da empresa é fundamental e é ponto obrigatório para que antes se procure visualizar suas delimitações. Para Mauro Calixta Tavares (2000:165), no capítulo que trata da delimitação do negócio, o ambiente apresenta um conjunto de demandas que se constitui, em grande parte, oportunidades de negócios para tipos específicos de organizações. As possibilidades de sua manifestação são tão amplas que torna-se necessário delimitar o espaço para expressão e canalização de cada um desses conjuntos. Esta delimitação em termos de objeto social deve constar de forma inequívoca no contrato social da empresa, que é a base inicial para as projeções estratégicas.

A empresas no decorrer de sua existência passa pelos mais variados estágios que podem culminar com sucessos ou fracassos. Segundo Michael E. Porter (1986:156) sobre a evolução da indústria, expressa ele que a análise estrutural nos fornece uma base a compreensão das forças competitivas operando em uma indústria e que são decisivas para o desenvolvimento da estratégia competitiva. É claro, entretanto, que as estruturas das indústrias se modificam, frequentemente de formas fundamentais. Porter afirma ainda que o mais antigo dos conceitos para prever o curso provável da evolução da indústria é o conhecido ciclo de vida do produto. A hipótese, segundo ele, é que uma indústria atravessa várias fases ou estágios – introdução, crescimento, maturidade e declínio.

Ainda sob a ótica da necessidade de mudanças estratégicas e diversificação, H. Igor Ansoff (1977:109) afirma que as empresas se diversificam quando seus objetivos não podem mais ser atingidos dentro do conjunto de produtos e mercados definidos pela expansão.

Observando as colocações de Michael E. Porter e de H. Igor Ansoff, destacamos que nos momentos de crise das empresas ou mesmo em decorrência dos altos e baixos nos ciclos dos produtos, tem sido comum fusões e incorporações de sociedades.

Este processo se dá mediante uma reorganização societária, em que mais uma vez se faz presente a notória importância estratégica das condições e cláusulas contratuais, que antes de ser formalizado o pacto de incorporação, fusão ou mesmo de cisão das empresas, devem ser cuidadosamente examinadas as pretensões e estratégias a serem implementadas nas relações de poder de decisão na nova configuração societária.

È através destes atos que as empresas podem modificar e reorganizar as estruturas administrativas e deliberativas, possibilitando o soerguimento de negócios outrora fadados ao insucesso. Sobre estas possibilidades o código civil e a lei das sociedades por ações estabelecem regras sobre a efetivação das reorganizações societárias.

A importância estratégica dos atos constitutivos das organizações

Com o desenvolvimento e ampliação dos mercados, nele incluído, sobretudo o processo de globalização, tem-se observada uma crescente profissionalização na criação dos negócios. Órgãos como o SEBRAE e outras consultorias nas áreas de administração, jurídica e contábil vem ocupando espaços importantes na orientação dos empreendedores quanto às implicações que decorrem da criação de uma empresa. O próprio legislador no código civil em vigor desde janeiro de 2003, preocupou-se com as questões de natureza institucional das sociedades. Diferente do que ocorria outrora, quando estes importantes pontos da vida da empresa eram considerados de importância menor, e relegados a segundo plano, em que não havia o planejamento para a elaboração dos atos constitutivos, considerados até então por muitos, como meras formalidades burocráticas. Era o caso, por exemplo, da celebração do contrato social, quando da constituição da sociedade. Não raro eram as situações em que o documento que marca o início da vida da sociedade era elaborado através de um formulário padrão fornecido pela Junta Comercial ou preparado pelo despachante a quem era confiado o trabalho de proceder aos meros trâmites de registro da empresa.

O descaso praticado no passado ou a pouca importância dada ao que é um fundamental instrumento de gestão da empresa, muitas vezes teve alto preço constatado nas primeiras crises surgidas na vida da sociedade.

Sem dúvida o contrato ou os estatutos sociais da empresa, muito mais do que um simples ato formal, é a sua verdadeira constituição. Representa e é efetivamente o seu regulamento maior, que não só disciplina a sua forma de funcionamento e de administração, mas também, rege as relações entre os sócios e suas deliberações, tratando, dentre outras coisas, da distribuição de lucros, dos procedimentos a serem adotados em caso de falecimento de sócios, de saída da sociedade, de sucessão e sua dissolução. Em virtude disso, será o contrato social que servirá de base para solução de qualquer crise ou conflito que venha surgir, o que é normal e previsível que aconteça, em qualquer sociedade.

Além dos pontos destacados sobre os atos constitutivos, outros cuidados devem ser tomados na completude dos atos formais, porquanto, além da Junta Comercial, a regularização da sociedade junto aos demais órgãos competentes dá a sua configuração tributária e outras obrigações não menos importantes. É neste momento que o empresário decide estrategicamente qual a melhor forma de minimizar a carga tributária, optando dentre as modalidades previstas pela legislação.

É no conteúdo dos atos constitutivos que os empreendedores escolhem também a periodicidade para a elaboração dos demonstrativos contábeis e financeiros da empresa, bem como, determina as exigências de prestação de contas por parte dos administradores do negócio.

Nos atos constitutivos podem ainda estabelecer a instituição de um conselho fiscal para o exame das contas de modo a assegurar maior transparência da gestão. Por estas razões é fundamental que se dê a devida importância à elaboração desse documento, logo nos momentos de formação da empresa.

A empresa funcionando sem registro além da ilegalidade tributária, inexiste como pessoa jurídica, não podendo seus sócios terem o chamado benefício de ordem, que em caso de dívidas sociais, garante primeiro a execução dos bens da sociedade para somente depois, se necessário e se possível, entram os bens particulares dos sócios.

Fran Martins (1994:200), sobre as sociedades que funcionam nestas condições, afirma que sociedades de fato são aquelas que existem eivadas de nulidades, apresentando-se ao público como se sociedades sem, entretanto, possuírem as formalidades dessas. Irregulares, continua o ilustre autor, são as sociedades que se constituem dentro das prescrições legais, mas que deixam de cumprir as obrigações impostas por lei, embora conservem a personalidade. O código civil nos artigos 986 a 990 trata estas sociedades como sociedade em comum, não sendo, porém, considerado um tipo jurídico para constituição de sociedades empresárias.

A implantação de qualquer empresa exige alguns cuidados prévios de modo a minimizar as dificuldades inerentes a todo empreendimento. Dentre os pontos a serem observados na montagem do plano de negócio, sugerimos alguns elementos básicos, objeto de observação por parte dos empreendedores, quais sejam: em relação às implicações legais do seu negócio, observar as considerações sobre o regime jurídico (sociedade limitada, sociedade anônima ou outro); analisar a importância da forma jurídica para o seu negócio; avaliar a influência (alta, média, baixa, nenhuma) da constituição jurídica relativamente a: responsabilidade pessoal sobre o capital e resultados das empresas, divulgação oficial das demonstrações financeiras, risco, distribuição de lucros, poder gerencial, financiamento, base de crédito, despesas de registros, carga tributária; definir as formas de participações de cada sócio no capital da empresa e nos resultados; elaboração do contrato ou estatuto social e obrigações complementares, a exemplo de autorizações legais necessárias (alvarás, regulamentações locais e profissionais ao funcionamento da sua empresa); verificação da necessidade de registro de marcas, patentes, ou direitos autorais; definir as condições de desligamento de sócios da empresa, de modo a minimizar os prejuízos para o negócio; o prazo de duração do empreendimento, se de prazo determinado ou indeterminado; a regulação das responsabilidades dos administradores e sócios; as tarefas de cada sócio; os critérios escolhidos para a solução de divergências.

Observa-se que o contrato social é absolutamente indispensável, o que por si só, exige cuidados e a ele deve ser dada a devida importância para que não venham aflorar no futuro, problemas que podem, previamente serem evitados, a exemplo do mau uso dos poderes de gestão, conflitos societários vinculados à sucessão e incompatibilidade entre sócios, dentre outros.

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